Termine del procedimento amministrativo e danno da ritardo

       La legge 18 giugno 2009 n. 69 sullo sviluppo economico, sulla riforma del processo civile e sulla semplificazione, contiene una nuova formulazione dell'art. 2 della legge sul procedimento amministrativo in materia di termine per la conclusione del procedimento, nonché l'introduzione, nella medesima legge, dell’art. 2 bis, intitolato "conseguenze per il ritardo dell'amministrazione nella conclusione del procedimento”.

     Il nuovo testo dell’articolo 2, primo comma, della legge n. 241/1990 ribadisce:

    a) il dovere di conclusione del procedimento amministrativo con l’adozione di un provvedimento espresso;

    b) la facoltà di impugnare il silenzio dell'amministrazione senza necessità di diffida “fintanto che perdura l’inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza del termine per provvedere”, e il potere del giudice amministrativo di “conoscere della fondatezza dell’istanza”, “fatta salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti”.

    Nel nuovo testo dell’art. 2 della legge n. 241/1990 sul procedimento amministrativo tra le novità di maggior rilievo si segnalano:

    1) La revisione dei termini per la conclusione del procedimento

In particolare la nuova disciplina sui termini del procedimento è la seguente:

- fino al 4 Luglio 2010 (un anno dall’entrata in vigore della legge) il termine di conclusione del procedimento é fissato in 90 giorni, in assenza di appositi regolamenti;

- fino al 4 Luglio 2010  occorre stabilire con appositi regolamenti i termini di durata dei procedimenti amministrativi;  in particolare, in base ai regolamenti,  il termine generale di conclusione del procedimento é ridotto da 90 a 30 giorni;   per alcuni provvedimenti sono individuati termini comunque non superiori  a 90 o 180 giorni; sono fatte salve  le disposizioni di legge che prevedono un termine diverso;

- dopo il 4 Luglio 2010 senza che i termini siano fissati si applica il termine generale di 30 gg.

    2) La modifica della disciplina sulla sospensione dei termini per l’acquisizione d’informazioni o di certificazioni relative a fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso dell’amministrazione stessa o non direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni,

    In particolare, a seguito delle modifiche apportate alla L. n. 241/1990 per l’acquisizione d’informazioni o di certificazioni relative a fatte, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso dell’amministrazione stessa o non direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni, i termini possono essere sospesi, per una sola volta e per un periodo non superiore a trenta giorni.

    In confronto alla disciplina previgente é  stata quindi inserita la nuova regola della sospensione del termine per  un periodo non superiore a trenta giorni.

      Le norme sulla sospensione dei termini procedimentali si devono coordinare:

a)  l’obbligo d’integrazione e completamento delle istanze (art. 6, lett. B L. n. 241/1990 );

b)  con la disciplina ex. art. 16 e 17 della L. n. 241/1990 in materia di pareri istruttori e valutazioni tecniche; in particolare  il comma 7 dell’art. 2 fa salvo quanto previsto dall’articolo 17 in merito ai termini per l’adozione di un provvedimento per il quale debbano essere preventivamente acquisite, per disposizione espressa di legge o di regolamento, le valutazioni tecniche di organi o enti appositi; in dottrina si ritiene che quel “fatto salvo quanto previsto dall'art.17,” vada inteso nel senso che la richiesta delle valutazioni tecniche abbia efficacia solo sospensiva e non anche interruttiva del termine del procedimento principale il quale, pertanto, riprenderà a decorrere, e non ricomincerà, dall'acquisizione delle medesime.

Secondo la dottrina, inoltre, ai fini della legittimità dell'indicata sospensione, sarà opportuno dimostrare di aver tentato con esito negativo l'applicazione dell'art. 43 del Testo Unico sulla documentazione amministrativa, il quale dispone che, per l'accesso diretto ai propri archivi, l'amministrazione certificante rilascia all'amministrazione procedente apposita autorizzazione, in cui vengono indicati i limiti e le condizioni di accesso.

Le amministrazioni procedenti, dunque, per accelerare le proprie istruttorie debbono chiedere tali autorizzazioni almeno alle amministrazioni certificanti con cui si rapportano con maggiore frequenza.

Se, infatti, l'amministrazione neppure ha tentato di conseguire tale accesso diretto, potrebbe sostenersi l'illegittimità della conseguente sospensione procedimentale e l'imputabilità a colpa dell'amministrazione della tardiva conclusione del procedimento per aver omesso l'utilizzazione di ogni strumento di accelerazione e semplificazione a sua disposizione.

    3) La previsione legislativa espressa del risarcimento del danno da ritardo.  

    Con la novella della legge n.241/1990 il legislatore ha posto espressamente a carico delle pubbliche amministrazioni il risarcimento del danno da ritardo, stabilendo, ex. art. 2 bis, che (I comma) “le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all’art- 1 comma 1-ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento” ( II comma)  “le controversie relative all’applicazione del presente articolo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Il diritto al risarcimento del danno si prescrive in cinque anni”.

    Si discute in dottrina quale sia la configurazione giuridica del danno da ritardo, alla luce della codificazione del risarcimento del danno operata dall’art. 2 bis.

    Si ritiene di potere condividere la seguente interpretazione dottrinale[1]

a)  Nella vicenda del privato che rivolge un’istanza alla p.a. si possono distinguere due beni della vita. Il primo è quello del rispetto dei tempi certi del procedimento, perché sotteso alla salvaguardia della progettualità del privato che si realizza in determinati tempi; il secondo, il bene sostanziale richiesto (es. concessione edilizia, autorizzazione ecc.).

Ne consegue che, nell’ipotesi di scadenza del termine del procedimento, il privato, ove ne sia danneggiato nelle more dell’emanazione del provvedimento, avrà diritto al risarcimento indipendentemente dal contenuto del provvedimento che è destinato a conseguire.

La fattispecie risarcitoria prevista dal nuovo articolo 2 bis della legge 241/90, dunque, comporta un superamento della prevalente giurisprudenza che si è formata sulla legislazione preesistente, ancorando il risarcimento al ritardo o al silenzio della p.a. indipendentemente dal contenuto dell’atto.

b)  L’art. 2 bis attribuisce alla cognizione esclusiva del giudice amministrativo la domanda risarcitoria, in considerazione del fatto che l’illecito non è connesso  all’ illegittima attività   provvedimentale della p.a., ma è generato da un comportamento omissivo che fonda il diritto al risarcimento del danno.

Non si è quindi di fronte a “comportamenti” della pubblica amministrazione lesivi di diritti soggettivi del privato, ma “in presenza della diversa ipotesi del mancato tempestivo soddisfacimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di assolvere adempimenti pubblicistici, aventi ad oggetto lo svolgimento di funzioni amministrative”.

c)  Non è da condividere, pur tuttavia, la tesi della responsabilità contrattuale della p.a. (con tutte le conseguenze anche in ordine alla quantificazione del danno, alla prova dell’elemento soggettivo – presunto - e all’allungamento dei termini prescrizionali – dieci anni anziché cinque).

La fattispecie del danno da ritardo si deve invece inquadrare all'interno della responsabilità extracontrattuale ex. art. 2043, con il conseguente onere della prova dell’esistenza dell’elemento soggettivo a carico del privato.

D’altro canto non è richiesto al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo un particolare sforzo probatorio sotto il profilo dell' elemento soggettivo. Infatti, pur non essendo configurabile, in mancanza di un'espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione (relativa) di colpa dell'amministrazione per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o comunque ad una violazione delle regole, possono invece operare regole di comune esperienza e quella relativa alle presunzioni semplici, di cui all'art. 2727 c.c..

Il privato danneggiato potrebbe, quindi, invocare l'illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile. Spetterà, di contro, all'amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile.   

    4 ) L’introduzione di un nuovo meccanismo di valutazione della responsabilità dirigenziale che tiene conto, anche ai fini della retribuzione di risultato, del rispetto dei termini per la conclusione del procedimento amministrativo.        

    Il pagamento dei danni attiverà procedure di rimborso attraverso la Corte dei conti, cui spetta la verifica dell’esistenza e dell’imputabilità al singolo funzionario del danno erariale

    E’ fatta salva inoltre l’ eventuale responsabilità penale e/o civile del funzionario responsabile dell’emanazione dell’atto chiamato in causa dal terzo danneggiato.

5) L’inclusione della normativa sui termini del procedimento tra i livelli essenziali delle prestazioni di cui all’articolo 117 II comma lettera m) della Costituzione.

In particolare la legge n. 69/2009 ha novellato il testo dell'art. 29 della legge n.241/1990  il quale ora dispone che “attengono ai livelli essenziali delle prestazioni di cui all’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione, le disposizioni della presente legge concernenti gli obblighi per la pubblica amministrazione …di concludere il procedimento entro un termine prefissato nonché quelle relative alla ….durata massima dei procedimenti”.

In questo quadro gli enti locali  nel disciplinare i procedimenti amministrativi di loro competenza, non possono stabilire garanzie inferiori a quelle assicurate ai privati dalle disposizioni concernenti l’obbligo di concludere il procedimento entro un termine prefissato nonché quelle relative alla durata massima dei procedimenti” ex. legge n. 69/2009, ma possono prevedere livelli ulteriori di tutela.